王毓正/原住民族傳統文化尊重與野生動物保育交錯下之正念場

原住民族傳統文化尊重與野生動物保育交錯下之正念場

王毓正
                                     

首先針對題目設定進行說明。一開始受託做這個議題的研究時,突然覺得很煩躁且思緒紛亂,感覺似乎碰觸到一個難以釐出一條理路的問題,倘若釐不出一個頭緒的話,那麼也沒辦法有自己的看法。正當感到很煩的時候,不曉得為什麼就冒出這個詞──「正念場」。這概念源自於中文,但在使用上可能日本人使用較為頻繁。什麼叫「正念場」呢?這是源自佛教的用語,然而自己不是學佛的,如果闡述錯誤的話,也請在場的先進多多指正。

正念場基本上是說,佛教徒在修行時達到最高境界有八種方法、八種途徑,當中有一個叫做正念場,意思就是必須要去除掉一些不真實的、不符合道理的雜念,才有辦法去領悟佛道,去思考正確的真理。同樣地,從法學的角度去思考一個問題時,如果沒有先釐清問題脈絡與層次的話,接下來可能就不知道怎麼討論下去了。另外,「正念場」這個詞,我剛提到說其實在日本比較常被使用,不過多數是用在流行語上面,特別在歌詞當中。各位若有接觸東亞流行樂的話,應該曾接觸到正念場這個概念,不過那個場合主要是意謂:「我要追求這個人,追求他的心,現在是我要獲得他的愛的一個關鍵時刻」。換言之「正念場」被衍伸成那個意思。

我在完成這個議題的準備過程當中,其實也覺得今天這個場合應該也是個關鍵時刻,因為這個議題難得有如此的機會,從不同的角度被闡述與探討,或有來自動物保育的關懷,或來自於原住民族基本權利的保障,因此這是一個非常難得的機會。其實還有另外一個關鍵時刻,就是由選舉新產生出來的總統正式出面向原住民族表示道歉,儘管如前幾位先進所說的,蔡總統到底代表政府或代表誰?這個問題其實蠻值得去思考的。不過即便她代表政府跟原住民族道歉,同樣也值得進一步去問的是,道歉然後有什麼樣的變化嗎?道歉之後接下來是什麼?個人覺得總統代表政府道歉這是一個開啟,那怎麼樣進一步銜接下去以及進一步去討論,就有它的重要性。

雖然我的題目談到「正念場」,但那不過是我心境的描述,並不是說聽完我的報告之後就獲得真理。這個報告沒有那麼了不起,我個人也沒有那樣的期許,只是我正看這個問題的時候,嘗試這樣去釐清,也同時嘗試地幫助我自己去釐清議題而已。此外,原民狩獵──我姑且不稱作「權」──這樣一個現象跟動物保育這樣一個訴求,這兩個議題碰撞在一起之後所延伸的問題,個人擬嘗試釐清出來一條思考的道路。

我們要去釐清一條路的時候,首先必須要做幾件事情。第一個就是「爭點」以及「範圍」的界定,亦即議題跟範圍的界定。個人無意冒犯主辦單位,但主辦單位用了「動物保護」這個概念,儘管「動物保護」這個概念跟「動物保育」並非互相排斥,但是起碼在法言法,從法律專業角度而言,動物保護相應的是《動物保護法》,可是今天比較聚焦的應該是討論動物保育的問題,並對應到《動物保育法》。這兩者有什麼差別呢?前者基本上是以個體保護為中心,並放置在環境倫理或是動物倫理的脈絡之下去作討論的;相對於此,動物保育的話,涉及的是物種保護的問題,任何的物種應該是連同牠的棲地一併被保護,否則就叫做動物園。即如前幾場精闢的演講裡面提到的荒野或者是說自然環境,這種情況之下,與其說是物種保護還不如說我們要去做棲地保護。這時候,它就會涉及這樣的一個問題,也就是跟「土地」的連結性會非常高,進而涉及到所謂「傳統領域」這個問題。「動物保護」與「動物保育」兩者之間,個人認為並沒有互斥,甚至可以這樣說,當我們在談論動物保護時,而且是從動物倫理的角度出發,或者將這議題局限在《動物保護法》範圍內來討論的話,那未必會直接碰觸到「動物保育」。但相對來講,個人認為後者是包含前者,也就是說,即便是狩獵行為,縱使是法律容許可去狩獵動物,並不代表可以把牠當作一般的「物」,如同桌子或椅子一般沒有生命的物來對待,因為牠是有生命的一個物體,甚至稱牠是一個物體都是在貶低牠們的地位。這種情況之下,即便個人認為今天這個場域應該是在談論「動物保育」,然而相對的,縱使狩獵受到法的承認或尊重(這邊所說法的層次不是只有局限於法律這個層次,容後說明),也並非意謂,屬於個體保護性質或是動物倫理脈絡的動物保護是可以被忽略。然而由於時間有限,底下仍先聚焦在物種跟棲地保育的問題,來討論與原住民族狩獵行為的問題。

最近看到很多相關的報導,尤其幾個月來的相關報導都在探討《原住民族基本法》(以下簡稱原基法)與《野生動物保育法》(以下簡稱野保法)這兩部法的關係。在法律上這涉及所謂「合致性」的問題,也就是說二者在解釋與適用上如何契合,如何去透過解釋或是適用讓二者不會彼此衝突、不會互相矛盾。相關報導提到,《原基法》第19條明明在條文中有提到「自用」目的之狩獵,而《原基法》又屬於原住民族權益保障在法律上的最高指導原則,所以這條文當中既然有包含「自用」目的的話,憑什麼《野保法》第21-1條第1項可以排除「自用」目的?《野保法》是不是太局限了,為什麼只有傳統文化跟祭儀才可以為捕獵、宰殺或利用野生動物之行為,為什麼沒有自用?之前關於這些問題的討論主要多集中在法律條文解釋的技術層次,也就是法條發生競合時,應該如何解釋的這樣一個層次。然而若單純看這兩部法律中的這兩個條文,即使看穿、看破紙張,也看不到前述問題的答案。因為當中隱含很多矛盾的地方,應該先予釐清。

在場應該有很多法學界的先進,法律專業的人應該都會很清楚知道一件事情,即是當法律條文裡面提及「依法得怎麼樣」的時候,不能高興太早。為什麼?因為那並不代表說以這樣的條文就可以直接主張得行使特定的權利,因為白話而言,它意思是說,只要再去找到另外一個條文說你可以做這件事,你才可以主張此一權利。也就是說,儘管《原基法》第19條第1項第1款規定「得在原住民族地區依法從事下列非營利行為:一、獵捕野生動物」,但如果沒有《野保法》第21-1條第1項規定「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀,而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者,不受第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制」,那麼《原基法》前述這一條規定是空洞的,這條法律它只有宣示的作用。換句話就是說,這個條文雖然說依法可以從事這些行為,可是事實上仍必須找到一個特別的規定去讓原住民族可以為這些行為,所以《原基法》第19條第1項第1款所擬保障的原住民族的狩獵行為,就連接到《野保法》第21-1條第1項。所以《原基法》第19條第1項第1款實際來看好像是一個假象,但個人認為在法律的層次這具有宣示性的意義,不能說完全空泛。再來就是立法技術上面很奇怪、充滿弔詭的地方:《原基法》都已經規定依其他法律可以為這些行為了,為何又在第二項規定又限制「以傳統文化、祭儀或自用為限」,也就是以舊的一部法律去限制其他立法在後的法律?換句話說,如果立法者透過《野保法》第21-1條的增訂,訂定更廣的狩獵範圍與目的的話,我們再回到《原基法》第19條第2 項的規定來看時,它就說「不行,你不可以這麼廣,因為你只有這三個目的」,這在立法上面是一個很大很大的特例。我不能說瑕疵,只是覺得莫名其妙,這是很莫名其妙的,這等同是以舊的民主意志去對於新的民主意志展現加以限制。打個比喻,如果我們去想像現在的立法委員因為十年前的立法委員透過立法限制十年後的立委的立法空間,導致現在選出的立法委員什麼事都不能立法,就會發現很荒謬。這是第一個問題。

再來第二個問題,若從這兩部法的「時序」來看的話,就會發現一件奇怪的事情。《野保法》第21-1條第1項規定「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀,而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者,不受第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制」,為何這條文在解釋上必定排除掉非商業自用?這很奇怪,為什麼?因為這個條文是在《野保法》通過之後第一次修法的時候增訂進來的條文,也就是在1994年。當時條文提到,基於傳統文化、祭儀這兩個目的,原住民族可以去為捕獵、宰殺、利用之行為。這邊所謂傳統文化,為何必然指自用或營利自用?對原住民朋友,我不知道這樣解釋對不對?如果傳統文化本身就包含著捕獵野生動物自用,那本來就已經被包含在傳統文化裡面的行為概念,又何須特別明文規定才能算數?也就是說,這個條文本來就沒有必然被限制不包含自用。就傳統文化而言,每個民族都不一樣,譬如說在野外看到一條百步蛇,在不同的民族之間,接下來事情的發展是不一樣的。所以我們可以看到每一個族群在土地利用,或者是在狩獵野生動物這一塊,傳統文化所包含的意義是有差異的,有的可能對野生動物捕獵純粹是用在祭典,有的可能是用在跟祭典無關的自用。說一句台語來比喻,就是所謂的「靠山吃山,靠海吃海」嘛!所以這種情況下,所謂的「吃」並不是僅限定食用,例如捕獵完後,把獵物用鹽巴醃一醃可以吃一整年。這裡所謂的「吃」是一種依賴的關係(為什麼「吃」是一種「依賴的關係」?),也就是還包含用來交易。所以我真的不是很了解,從《野保法》這個條文來解釋,為什麼會等於是排除掉「非商業自用」、「非營利自用」,甚至是「營利自用」,如果這些行為本來就包含在某一原住民族的傳統文化裏面的話,為什麼會不受《野保法》第21-1條第1項的保障,這一點我一直覺得很納悶。

儘管如此,我並無意要一直停留在兩個條文當中,停留在技術性的法律條文解釋,或者理解之上。總之那兩個條文之間的不協調,會讓人覺得轉進去轉出來之後頭暈目眩,還是不是很清楚到底這兩個條文之間要怎麼樣非常契合地適用。

《原基法》第19條以及《野保法》第21-1條之間,被提出討論的除了有關非商業自用是不是應該被納進來之外,另外一個重點是《野保法》第21-1條第2項的條文是使用所謂的「核准」的控管機制。「核准」在法律上就是所謂的許可制,於是就會有人提到說,在這種情況下,好像我們的文化認同或是我們的主體性認同,必須要讓他民族來肯定、來確認,那這不是對我的主體性的踐踏嗎?所以是不是應該要讓一步,不要那麼霸道,應該要用「報備」的機制。但從支持許可制的角度會擔心說,採取報備制主管機關沒有辦法事先審核,到時候野生動物族群數量減少發生失控的情形怎麼辦?所以這就是以有效管制的角度去思考這件事情。如果支持報備制的話就會覺得說,這才是一種相對尊重跟信任。可是個人認為,其實報備也是不夠尊重跟信任,因為報備跟許可都是由上而下去看這件事情,而不是一種平起平坐、不是一個夥伴關係,更不是一個共管機制。報備不過是管制強度低一點的控管機制,到底仍不是一個共管機制的產物。所以我要強調,許可不夠好,然而報備真的夠理想嗎?報備真的有符合解決這個問題的本質嗎?當然我們要先確定問題的本質到底是什麼?等一下我就要做這個界定。剛才提到,《野保法》第21-1條規定中的傳統文化跟祭儀是不是就沒有包涵非營利自用?因此我們要把這個狩獵目的加以擴張,包括非營利自用這一塊。其實這個問題的本質根本不是文字的問題,而是應該放在族群的層次去看待。因為從族群的角度去看這個問題,那麼是不是包含非營利自用的問題,便應該連結到土地權的討論,考慮的是讓原住民族的土地利用權利更加完備、更加完整。還是說不是,我們只是針對社會弱勢,透過立法放寬狩獵目的來予以補償,就是說基於部分原住民族沒辦法吃什麼山珍海味,而在病重的時候想要吃點懷念的口味等等這些,所以應該放寬限制。如果是這樣的話,其實它就不一定是一個族群的問題。但是如果我們是把這個問題放在土地權的脈絡去思考的話,那就是一個族群的問題。

前述的問題本質,若是對原住民族議題有充分熟悉的人,應該馬上就會銜接到「土地權」的議題去討論。如果對土地權的了解並非非常完整的話,我就來簡單說明一下什麼叫土地權。我們所談的原民狩獵,我是把它當作是一個群體的權利,也就是原住民族這樣子的狩獵行為,這樣的傳統,或這樣的訴求或主張是從群體權利延伸出來的。不過在談論這個議題之前,仍要先承認一件事,即無論從哪一個思考脈絡或者討論脈絡去找到那個根源,我認為都必須承認殖民統治,你必須要去承認這件事情。我個人是一直認為,我們這一塊土地上的原住民族到目前為止還被殖民統治,我打從心裏面是這樣想的。但是我也認為,不只是原住民族,假如說統治者並不是以站在這個土地的主體去思考,可是相對來講被統治的那些人卻是以這一塊土地為主體在過日子,或是以這塊土地為中心去建構他的價值觀,那麼這樣的統治就是殖民統治。

總而言之,我是在前述的前提之下去發展我的論述,我認為原住民族其實到現在為止仍然是被殖民統治。在這個前提之下,如果我們宣稱要回復他們的地位,或者是宣稱我們要去尊重他們,到底我們要以他們為主體,要去尊重他們的什麼主張呢?其實這涉及土地權的主張。什麼叫土地權呢?土地權是對於傳統領域的土地的一種掌控,還有土地上面自然資源的取用,那取用範圍當然就包含農林漁牧,因此狩獵就是在這樣一個脈絡之下被歸屬到土地權的範圍。從土地權出發的土地資源的控管,對原住民族的意義是什麼?它就是一個實現自我發展最必要的基礎,但是這句話隨著不同的時空還有不同的現狀會有所變化。這個基礎、這樣的描述會隨著不同的時空、不同的原住民族,以及發展的現狀而有所差異。換句話就是說,在特定的時空之下,一個原住民族對土地的取用權可能會發生質變。例如當多數群體已經不在傳統領域上面生活了,那它的生活方式與土地上面的資源管理有了空間上的距離,導致它的脈絡已經斷掉了。在這種情況之下,也許主張對於自然資源的取用權就不一定會成立。再來就是土地權跟民族自決權這兩項原住民族的基本權利,乃是集體權。如果把土地權視為集體權,那從這樣脈絡所發展出來的狩獵當然也是一種集體權,這就是為何我把它理解為群體的權利而非個人的權利。

如果我們從殖民統治的角度去思考,而且也承認殖民統治的事實,進一步的問題是,承認之後要幹嘛?承認的目的是要反省啊!如果不想反省,那麼也不用去承認,但你在承認、反省之後,就必須要去思考一件事情,對於這樣被殖民的對象,如果要給他應有的尊重跟對待的話,就要涉及憲法高度的權利的問題,而不是只透過法律來做調整就可以解決了。尤其從轉型正義的角度來看,就必須考慮到歷史因素。從整個歷史脈絡來看的話,在外來政權(包含漢民族)還沒有來之前,原住民族本來就是在這裡生存。外來政權來了之後即採取壓抑原住民族的手段。可能哪天你良心發現了,或可能是時空變遷了,你非得要去面對這個問題的時候,則應該是立於國家的高度,對等的角度去談論這個問題。剛剛有很多先進都有提到說,我們對於土地的管理或資源的利用有很多很多方法,我都不反對,但是我質疑的是為什麼只放在法律的層次去討論呢?這好像是你把原住民族當作是某一個縣市的人民一樣,你好像把他當作是社會的某一個團體,但他並不是一個一般的社會團體。或許有人會無視這是一個民族、種族問題,可能視為是一個階級的問題,或是某一個地方的問題而已,但我不認為如此。我認為它是一個種族的問題,我認為他具有憲法高度的權利。在這邊也順便回應一下,先前有先進提到說,從這個角度來看,等同主張要討回曾經是我們的土地,那但是事實上真的是有它的困難,因此在其他國家對原住民族跟統治者之間的妥協,在這樣的問題處理上面,通常在現實考量之下,會集中在剩餘的傳統土地,還有剩餘傳統土地上的資源得主張支配,亦即站在現實的狀況去討論這個問題。換句話就是說,不是不可能,但是難度比較高。問題於是變成說,要主張我的傳統生活方式以及生活領域,都必須以仍舊居住於我的傳統領域為前提,因此當生活的地點與範圍都已不在傳統領域之上的話,就沒有辦法去主張集體的狩獵權。但原住民族也可以相對地反駁說,你還我傳統領域的土地就可以了啊!對不對?就此而言,我不會說完全不可行,但事實上難度比較高,所以說比較現實可行的就是,在目前的狀況之下,倘若原住民族仍然保有傳統領域的話,即有必須要去討論這樣的一個問題,也就是如何保障原住民族得主張對於傳統領域上方的自然資源有支配權。

因此從這個角度來看,我們就有必要進一步來做一個區分,就是傳統領域與非傳統領域的狩獵。這樣的區分,我用了一個表來說明。我們分為這兩種,在傳統領域土地上面跟非傳統領域土地上面兩類。什麼叫非傳統領域的狩獵?我舉一個例子,一個民族已經被遷徙到不是屬於自己族人原本的領域了。雖然他們已經不在自己的領域,可是他們口耳相傳,有這樣子的一個傳統,而且每年在特定的時間點他們做這樣的事情(例如狩獵行為)。在這種情況之下,他不是在傳統領域,他可能是在其他族的領域上,或者是他所在的那個領域現在有野生動物在上面,但它不是傳統領域,也不是他族的,也就是一個沒有歸屬於任何族群的土地,或者可以說歸屬於國家的荒野。首先來討論的是,如果是傳統領域的狩獵,這種情況之下當然第一個可以想到是與傳統文化跟祭儀有關。但是這種源自於傳統領域的自然資源支配權的傳統文化裡面,為什麼不能包含自用或交易呢?如果某些原住民族的傳統文化裡,就是有狩獵自用與交易呢?那也是傳統文化啊!這種情況之下,為什麼不被包含在《野保法》裡面所說的傳統文化中?我們憑什麼理由把《野保法》裡面的傳統文化加以限縮,說這種情況的交易就不能算,得把它剔除掉?

此外,對於非基於傳統文化的交易,還有非基於傳統文化的自用,原本我也抱著懷疑的態度,以為傳統領域應該就沒有這兩塊。但後來想一想可能也未必。或許某些原住民族本來沒有這個文化,可是後來不知基於什麼原因,開始狩獵行為,所以並不是基於傳統文化。但值得進一步去問的是,應受到保障的狩獵行為一定要源自於傳統文化嗎?不一定!如果說從我剛剛提出的那個脈絡來看,狩獵權是從土地權延伸出來的話,那麼在我對這個土地有資源的取用權的情況之下,原本我們對於這個土地上面的野生動物我們沒有捕獵,可是現在基於需要,自用也好、交易也好,尤其是基於自用,所以我去交易、我去自用,都是從土地權延伸而來的權利。因此我們必須體系性地去思考這個問題,也就是說,其實狩獵行為有些是源自於如同《野保法》裡中所謂的傳統文化或祭儀,但是也有可能並不是。即便不是源自土地權,也並不是說既然不受到《野保法》特別的保障,那麼就不用去理會原住民族狩獵的問題。其實原住民族狩獵行為的行為目的是多樣化,甚至具流動性的。先前有幾位先進也提到這一點,我覺得也驗證了事實上狩獵行為背後的溯源與目的性會流動。這樣的情況之下,會讓原住民族狩獵行為更加多樣化,都有它存在的正當性、或者有它的淵源,而且又具有流動性,因此原住民族狩獵行為呈現的態樣是複雜的。可是我們若回到《野保法》第21-1條去看,它的法律條文真的能夠承載那麼多法律的功能嗎?真的有顧慮到狩獵行為前述的多樣化意涵嗎?我個人認為是絕對不可能的事情。

這段時間我發現,其實拉丁美洲的原住民族跟他們的主流社會的國家政權之間的發展,跟台灣還滿像的。我個人認為,原住民族是從明鄭到現在都一直被統治、一直被殖民,那就如同拉丁美洲的原住民,也是一樣,一直被殖民,整個發展的過程我也覺得滿相似的。我簡單說一下這個過程。一剛開始承認原住民族自治,可是並不把他們當作與統治者一樣可以平起平坐的,換句話說就是原住民族是化外之民。接著就是統治者把原住民族視為國民,乍看之下原住民族與其他的國民有同樣的權利,但問題是在這樣子的法律之下根本無視於原住民族與主流社群在文化、社會以及經濟發展上的差異性,所以導致即便原住民族被當作是國民,但是本質上的差異性沒有在法律上被考慮到,而造成事實上的排擠。從1985年以後,中南美洲這些國家,漸漸地透過憲法去肯定對方,最重要的表現是原住民族是政權多元化的一環、一部分,這些國家不是用法律來處理這件事情,而是從憲法的角度去確定。這樣最主要的意義即是原住民族的自治權跟國家統治權,是放在同一個層次的。值得我們進一步去問的是,中南美洲這些願意從憲法層次與原住民族去建立自治權關係的國家,問題真的處理得很好嗎?用一句流行話,基本上是呈現出所謂「憲法以上法律未滿」,什麼意思呢?他們在憲法上面確實有這樣的規範,可是事實上充其量只是去確立了自治權具有憲法層次的地位,也就是國家透過憲法承認了原住民族的自治權與國家政權是一種共享關係,也就是是一個國家政權多元化的表現,可是進一步的細緻的規定呢?其實還是空洞的。

最後再補充說明一下,筆者認為傳統領域與非傳統領域應該有所區分。如果是傳統領域之上的狩獵行為,應該被認為是從土地權發展、推演而來的,因此如何去界定合理使用,是國家層級的對話,相關法律文件的位階應該是憲法層次的法律文件。反過來講就是,如果我們要處理的狩獵權具有這樣的本質的話,透過一個農政主管機關(行政院農業委員會)的組織,透過一個僅是法律層次的《野保法》來處理這樣的問題,我覺得已經把整個處理的層次拉低了。這麼低的層次,基本上,我不覺得真的有處理到問題,甚至有可能將一些隱藏在背後的主體踐踏與不尊重的情緒全部都翻出來,用這樣的方式去處理問題只會更複雜,絕對不會更單純。

至於非傳統領域的狩獵,就是屬於比較低層次的問題,甚至就是行政機關依據法律授權透過法規命令即可處理的問題。所以我認為《野保法》第21-1條充其量只適合處理這樣的問題。相反地,若是涉及傳統領域的狩獵行為,我不認為也不支持僅透過農政主管機關或者是以《野保法》來處理。今天上午諸位先進講的一些意見,個人也蠻贊同的,就是說尊重原住民族的土地權並不代表那一塊土地你怎麼樣自己管理,他民族或國家權力毫無置喙餘地。因為,退萬步而言,原住民族利用這一塊土地的資源,是要過活的,而且不只有活完今天、活完明天,以後就不用再生活了,而是也需要透過利用這一塊土地的資源,永續地在生存下去。此外,基於生態系統的相互影響與完整性,對於傳統領域自然資源的利用,亦必然地會影響到其他民族的生存條件。因此,當然無法讓這裡所說的土地權跟主流民族處於毫不相干的關係。順便一提,有關「主流民族」這個遣詞用字我一直很掙扎。我是漢民族,但事實上我對漢民族一詞並沒有認同感。我覺得台灣內部的民族問題處理起來有時候真的會很棘手,在這裡我還是暫時使用主流民族一詞。

《野保法》的立法目的是什麼?個人覺得《野保法》的目的是在實踐一個國家保護義務,國家保護什麼?國家保護物種,並藉此來保護這一塊土地的人民生存。但這樣的立法目的是誰提出的?這個想法是主流民族所提出的物種保護思想,主流民族認為物種保護應該是國家的任務。然而,土地權一定會跟物種保護相對立、相矛盾嗎?我覺得不一定是這樣。首先,若涉及傳統領域或土地權的討論時,這同時是涉及所謂自治範圍的界定,以及自主管理機制的建立。除了先前提到認為這個議題應該被提升到憲法的層次,或相當於憲法的層次之外,也應該在這個層次去討論與協商如何平衡傳統領域自主管理與他民族的自然生存條件。至於若是非傳統領域的狩獵行為,則並非是從土地權所延伸出來的,因此即涉及主流民族的物種保護面向訴求,並透過國家保護義務的履行去限制「人民」的狩獵行為。即便是如此,仍應去考慮原住民族應受到的實質平等對待以及比例原則。就前者而言,就是必須考慮到相關的生活脈絡、社會地位等族群差異,否則極有可能轉變為一種以法律包裝的主流民族對少數民族的迫害。

再者,即使符合比例原則的法律拘束,當我們去追問什麼物種應被保育,其實是科學問題,所以若要對於原住民族也好,或一般民眾的行為自由來做約束、做管制,則必須要充分說明法律拘束的正當性。也就是必須去針對各種物種的數量與現狀建立資料庫,必須要對於物種的現狀確實掌握,否則以純粹臆測的狀況對於人民行為予以拘束,是欠缺正當性的。

剛剛提到總統代表國家或代表主流社會?我個人可以接受她是代表主流社會,因此她對原住民族的道歉,已經把對原住民道歉的意涵以及整體的議題帶到國家的層次,但是後續呢?個人認為是「誠意以上,憲法未滿」。相關的媒體報導一直在談論總統有沒有誠意,筆者認為總統已經很有誠意了,至於媒體所批評焦點只關注在總統將原住民族都晾在總統府外曬太陽,其實是把重點放錯位置了。真正要去考慮的,應該是誠意之後然後呢?誠意之後有沒有一些具體的做法?我選擇相信這部分也許總統府方面還在思考當中。但是個人認為應該完整被討論的問題不應只是狩獵,而狩獵的根源──也就是土地權這個問題。這議題的本質涉及到憲法位階的問題討論,也是相關爭議問題的根源,所以應該去面對這個問題。今天在座也有很多人談到部落法人,這邊要強調的是,部落法人的討論應該是建立在一個國家政權共享的基礎,或者國家政權多元化的角度去思考這個問題。然而我看到不少討論竟然是放在與農田水利會公法人的比較去討論這個議題,真的很想畫三條線,為什麼?因為那個農田水利會公法人是在法律底下去談論的問題,那個壓根都沒有涉及到所謂的國家政權多元化的問題,所以是一個錯誤的類比。應該去談論的是,怎麼樣用一個協議的方式去讓國家政權多元化,因此筆者建議應該要去思考這樣的問題,就是要如何把原住民狩獵這個議題的討論從《野保法》與《原基法》當中釋放,要從這邊解放才能真正解決問題。《原基法》再怎麼樣修法,就只是法律而已,自始至終沒有辦法把一些應該放在國家層次去討論、平起平坐去討論的事情做適當的處理。個人甚至認為《原基法》不過是一個鳥籠法,一直去抱著它,把它背誦起來、或甚至倒背也沒有用,因為它真的就是只有法律的層次而已。

最後,這個問題的討論一直僵在這邊也不會比較好,我希望或許可以轉念一下,嘗試從資源共管的角度來思考。再者,要如何使良性的共管機制能被確保?個人認為不管是許可也好、報備也好都是一種上下的關係,或許可以嘗試著用契約的方式來試看看。或許有人會擔心契約靠得住嗎?個人認為不要忽略掉契約的作用,特別是公法性質的契約還是有一些在特殊的狀況發生時,為了確保公益可以讓公權力進場的機制。只不過是法律關係確立的一開始,仍先以平起平坐、用協商、用討論的方式來討論相關的權利義務。

 

王毓正,國立成功大學法律學系副教授,研究憲法、環境法、行政法、科技法、動保法、觀光旅宿法,著有中英文論文多篇。

※本文刊載於《思想》第三十三期:原民狩獵的倫理省思 (2017.07)